"Lo novedoso del juicio
de amparo contra un particular, se encuentra en un estado “de
insuficiente reflexión”. Además, se está ante un amparo inédito",
escribió en 'Nexos'
(Foto: roleplayjuridico.com
Se reproduce un fragmento del artículo de José Roldán Xopa, profesor de la División de Administración Pública del CIDE, publicado originalmente en Nexos:
@jrxopa
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[1] Al respecto puede consultarse el libro de Carmen Chinchilla (1991), La tutela cautelar en la nueva justicia administrativa, Civitas, Madrid
[2] (2013) Publicado en español por Palestra, Lima.
[3] Artículo 61, fracción XVI.
[4] Una clara exposición del concepto puede verse en E. Schmidt-Assmann (2003), Teoría general del derecho administrativo como sistema, (trad M. Bacigalupo y otros), Marcial Pons Madrid,pp 66-68.
Mientras
el Juez Silva escribió una histórica resolución, los magistrados del
Octavo Colegiado en Materia Administrativa al parecer apenas garabatearon su perplejidad. Si hubiesen revisado la sentencia del Juez Marshall (Marbury vs. Madison)
quizás lo hubiesen reprendido por extralimitarse en sus funciones:
¿Cuál es el artículo, la fracción, el párrafo, la coma, de la
Constitución en la que se basa para declarar inconstitucional una ley?
En Italia, los jueces administrativos inventaron el giudizio di attemperanza,
sin que hubiese una ley de por medio. Los magistrados del Octavo
Colegiado probablemente también hubiesen revocado dichas resoluciones
por extralimitarse en sus funciones.[1]
Ni el juicio de constitucionalidad de las leyes, ni las medidas
cautelares en un juicio contra actos de autoridad –como lo es la que se
otorgó a Aristegui—surgieron de una regla del legislador. El control de
constitucionalidad de las leyes surgió ¡de una deducción! Tushnet,
profesor de Harvard, en un disfrutable texto (Constitucionalismo y judicial review[2])
expone el razonamiento de Marshall: si la Constitución es una norma
suprema, es inmodificable por leyes ordinarias: si una ley es contraria a
la Constitución, entonces no es derecho. Si esto no es así, entonces la
Constitución es un ensayo absurdo.
Las medidas cautelares fueron creadas por los jueces por una
necesidad “instrumental”. Si la función de los jueces es impartir
justicia y existe alguna circunstancia que ponga en riesgo tal función,
el juez puede evitar ese peligro de ineficacia. Al ser “instrumentos”, las
medidas cautelares tienen una relación medio/fin y, por tanto, deben
ser adecuadas para que, en su provisionalidad, logren su propósito. Son
las medidas cautelares las que deben adecuarse al conflicto y a los
fines de la justicia y no al revés.
¿Cuál es el conflicto constitucional en el caso de Aristegui? Según la información difundida,
el Tribunal Colegiado argumentó que si el contrato había sido
rescindido por MVS, entonces era un hecho consumado. Según la Ley de
Amparo, que el acto se haya consumado es motivo para negar la suspensión
y para que el amparo sea improcedente[3]. Sin embargo, la misma ley
agrega que el acto debe ser consumado “de modo irreparable”. Suponiendo
que el contrato haya sido rescindido, debe decirse por qué eso es
“irreparable”.
Lo cierto es que a estas alturas del juicio, los tribunales
resuelven sobre “apariencias”. La información es todavía precaria y lo
novedoso del juicio de amparo contra un particular, se encuentra en un
estado “de insuficiente reflexión”. Además, se está ante un amparo
inédito.
Es inédita, por ejemplo, la apreciación de cómo debe valorarse una
“rescisión” contractual en un juicio constitucional. Pues si de
apariencias hablamos, una rescisión unilateral de un contrato tiene la
“apariencia” de justicia por propia mano. En “apariencia” –más que
fundada—, para rescindir un contrato se requiere que una parte demande a
otra y que sea un juez el que, debido proceso mediante, la declare. Que
se niegue la suspensión por la “apariencia” de que se trata de una
rescisión en “apariencia” inconstitucional, aparenta una decisión que
convalida un acto en apariencia cuestionable.
Es inédita, en el caso de amparos contra particulares, el tratamiento de conflictos constitucionales al interior de la organización. No es solamente la relación entre las partes de la litis,
sino su posición en las relaciones y la materia constitucional
protegidas. Hay una evidente tensión entre considerar que es un problema
contractual que debe ser dirimido en tribunales civiles y, por otra
parte, que tiene implicaciones constitucionales.
Lo expuesto, no es inédito si apreciamos los conflictos al interior
de las organizaciones públicas. Por ejemplo, los problemas que se
suscitan entre los servidores públicos y las dependencias de la
administración pueden tener distinta “naturaleza” que conduce a
conflictos sobre la jurisdicción competente. Un servidor perteneciente
al servicio profesional de carrera puede ejercer una acción contra su
“patrón” ante el tribunal burocrático, o bien, puede hacerlo ante el
contencioso administrativo o en amparo, dependiendo de su estrategia. La
construcción del caso puede ser laboral, administrativa o
constitucional. Lo relevante son los criterios para realizar la
distinción.
La posibilidad de que los actos de los particulares puedan ser
controvertidos en amparo tiene su basamento en la función que realizan
y, por tanto, si actúan como autoridades. Para ello, el régimen
constitucional de la radiodifusión da varias claves: que sea un servicio
público y que se concesione un bien del Estado para su prestación,
impone un determinado régimen jurídico. Que la concesión que se otorgó a
MVS sea para fines comerciales, establece también el ámbito de su
actividad. En este extremo MVS explota una concesión para obtener
dinero; en el otro, lo hace en una función pública cuyo titular es el
Estado y es un medio para lograr fines constitucionales: democracia
informativa, pluralidad de voces, libertad de expresión.
Lo anterior le da una especial posición al concesionario. La
dogmática administrativista alemana[4] acuñó un concepto con valor
explicativo y funcional: los concesionarios se encuentran en una
situación de especial sujeción, que no es más que una modulación de
roles que posibilita cumplir con los objetivos de interés público. En
esto hay tensión entre el interés privado de la empresa y el tipo de
concesión: comercial, lo cual supone un criterio de rentabilidad (el
equilibrio financiero) y; por otra parte, que siendo comercial, la
actividad tiene relevancia constitucional al ser un medio para la libre
expresión de las ideas.
Esta intensidad en la regulación que una empresa tiene cuando realiza
una actividad derivada de la habilitación que le da el titular o
“dueño” de tal función, no es ajena ni extraña incluso en relaciones
comerciales. En el caso de las franquicias, por ejemplo, el dueño de la
franquicia impone a quienes quieren explotar su marca el tipo de
instalaciones, los colores, los insumos, la temperatura del café, la
variedad de productos. Un franquiciatario realiza sus fines comerciales
propios y a la vez los fines comerciales globales del franquiciante.
Guardadas las proporciones, la concesión hace algo parecido, pero en
lo público, en aquello que concierne a los intereses de una sociedad
democrática. El concesionario realiza sus fines comerciales y a la vez realiza los valores constitucionales (…)
(Artículo íntegro en Nexos)@jrxopa
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[1] Al respecto puede consultarse el libro de Carmen Chinchilla (1991), La tutela cautelar en la nueva justicia administrativa, Civitas, Madrid
[2] (2013) Publicado en español por Palestra, Lima.
[3] Artículo 61, fracción XVI.
[4] Una clara exposición del concepto puede verse en E. Schmidt-Assmann (2003), Teoría general del derecho administrativo como sistema, (trad M. Bacigalupo y otros), Marcial Pons Madrid,pp 66-68.
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